Je reprends ici en la détournant une formule utilisée par François Mitterrand à l’endroit de Charles Pasqua, devenu ministre de l’Intérieur dans un gouvernement de cohabitation en 1985. L’adjectif « terrible » visait notamment les activités du personnage, obscures et parfois illégales, mais aussi sa truculence et sa brutalité verbale.
Ce sont ces deux dernières caractéristiques que je retiendrai pour donner une image d’Antonin Scalia, grand juge conservateur à la Cour suprême des Etats-Unis, nommé en 1986 par le président Reagan et décédé à la mi-février 2016.
La Cour suprême des Etats-Unis est composée de neuf juges nommés à vie. Elle est l’interprète de la Constitution et du droit fédéral. De 1954 aux années 1970, elle a élargi le champ de protection des droits garantis par la Constitution en donnant de cette dernière une interprétation large. Elle a ainsi imposé la déségrégation des écoles dans les années 1950, inaugurant le grand mouvement en faveur de l’égalité raciale et des « civil rights » ; elle a interdit la prière à l’école publique ; elle a considéré la contraception, puis plus tard l’avortement (par le célèbre arrêt Roe v. Wade de 1973) comme des droits constitutionnellement garantis ; elle a, dans un arrêt retentissant (New York Times v. Sullivan, 1964), protégé la presse des procès en diffamation, souvent très coûteux ; elle a aussi invalidé les lois d’Etat interdisant l’enseignement de l’évolution, parce que contraire au récit de la Genèse tel que lu littéralement par les créationnistes (Epperson v. Arkansas, 1968).
En 1986, Scalia entre à la Cour. Cette dernière est à cette date déjà nettement moins progressiste (« libérale » au sens américain) que précédemment. Scalia va accentuer la tendance conservatrice en défendant une lecture « originaliste » du texte de la Constitution. Ce dernier, selon lui, doit être lu comme le comprenaient ses rédacteurs. Ce n’est pas le rôle d’un groupe de neuf juges que d’élargir, au gré -dit-il- de leurs préférences politiques, les protections accordées aux individus par le texte constitutionnel. Si la Constitution doit être adaptée -elle a plus de 200 ans d’âge-, c’est par voie d’amendements, c’est-à-dire via le débat politique et un vote du Congrès suivi de ratifications par les Etats.
Cette conception originaliste s’oppose trait pour trait à l’idée « libérale » au nom de laquelle avaient été conquis les droits de la période précédente. A la notion d’une « Constitution vivante », que les juges devraient adapter aux évolutions de la société, Scalia oppose ce qu’il n’hésite pas à appeler une « Constitution morte » : les juges doivent l’interpréter le plus littéralement possible et ne pas la modifier sous prétexte de l’interpréter de façon « créative ».
Scalia prend rapidement l’ascendant sur les juges conservateurs de la Cour. Il se déclare contre l’arrêt Roe v. Wade qui protège constitutionnellement le droit à l’avortement : ce thème n’est pas mentionné dans la Constitution, les Etats ont donc le droit de l’accorder ou de le refuser en légiférant sur le sujet, mais la Cour suprême n’était pas compétente pour imposer le respect de ce droit sur tout le territoire des Etats-Unis. C’est pour lui un déni de politique. Mais il n’est pas arrivé à invalider Roe v. Wade.
Chaque fois que des questions impliquant une lecture « large » de la Constitution étaient soumises à la Cour, il manifestait son désaccord en critiquant parfois de façon extrêmement violente l’opinion de ses collègues. Ces dernières années, la Cour était profondément divisée entre quatre juges « libéraux » et quatre juges conservateurs (dont Scalia). Le neuvième juge, Kennedy (ou parfois le président Roberts, pourtant conservateur), faisait pencher la balance dans un sens ou dans l’autre selon les affaires traitées.
Encore récemment, et en toute cohérence avec ses positions passées, Scalia a émis une opinion dissidente lorsque la majorité de la Cour a considéré le mariage homosexuel comme étant protégé par la Constitution (arrêt Obergefell v. Hodges, juin 2015).
Sa disparition ouvre une période d’incertitude majeure. Les juges de la Cour suprême sont nommés par le Président, mais doivent être confirmés par le Sénat. Le premier est aujourd’hui démocrate, le second républicain. La majorité sénatoriale fera tout pour empêcher la nomination d’un juge « libéral », qui donnerait aux progressistes une majorité à la Cour. Les républicains veulent faire traîner les choses en espérant l’élection d’un des leurs en novembre, ainsi que le maintien de leur majorité au Sénat. Année cruciale, donc, pour l’avenir des droits de l’homme aux Etats-Unis.
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